Антидемпинговые меры в сфере закупок 223 фз. Вы можете войти, используя учетную запись одной из социальных сетей

Под демпингом в сфере государственных закупок понимается ценовая политика участника, предусматривающая намеренное занижение предлагаемой цены контракта на 25% и более. Конечно, существуют участники, которые готовы работать без прибыли или даже себе в убыток для того чтобы «засветиться» на рынке закупок и проявить себя. Однако в большинстве случаев значительное снижение цены ведет к неприятным для заказчика последствиям. К чему может привести демпинг Итак, намеренный демпинг может обернуться неприятными для заказчика ситуациями.

1. Отказ победителя заключать невыгодный для него контракт и, как следствие, необходимость проводить торги вновь.
2. Недобросовестное исполнение контракта, использование при выполнении работ/оказании услуг некачественных дешевых материалов и, как следствие, необходимость расторжения контракта в одностороннем или судебном порядке.

Статья 37. антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона

И победителем признавался участник, который успел сделать ценовое предложение с минимальным шагом. Какие антидемпинговые меры предусмотрены в 44-ФЗ? С приходом же 44-ФЗ ситуация изменилась в лучшую сторону, но, на мой взгляд, весьма незначительно.

Как применяются антидемпинговые меры в госзакупках

Антидемпинговые меры по 223-ФЗ 1. Антидемпинговые меры по 44-ФЗ Понятие демпинга Демпинг (от англ. dumping - сброс) - продажа товаров (работ, услуг) по искусственно заниженным ценам. Ни для кого не секрет, что контракты с искусственно заниженными ценами в большинстве своем – мошенничество.
Демпингующий участник закупок получает аванс (при его наличии), а работа остается невыполненной. Помимо этого демпинг способствует общему падению уровня работ (оказываемых услуг) и качества поставляемой продукции.

Однако, как показала практика, к демпингу прибегают не только мошенники или фирмы однодневки, но и вполне порядочные организации. И причина таких действий очевидна – отсутствие должного опыта и квалификации для здоровой конкуренции.

Демпинговая схема “Таран” Молодым организациям, а также вновь испеченным ИП без опыта работы довольно сложно участвовать в госзакупках.

Антидемпинговые меры по 44-фз и 223-фз

В качестве предупредительных мер победитель тендера либо предоставляет повышенное обеспечение исполнения контракта, либо доказательство добросовестности. В некоторых случаях от него могут потребовать обосновать итоговую стоимость.

Важно

Различия в 44-ФЗ и 223-ФЗ Ст. 37 44-ФЗ антидемпинговые меры требует применять для конкурсов и аукционов, если в результате их проведения НМЦК уменьшается на 25% и более. При проведении конкурса документы, подтверждающие добросовестность, прикладываются к заявке.

В противном случае он может попасть в реестр недобросовестных поставщиков.

Что следует знать про антидемпинговые меры в закупках по 44-фз и 223-фз

Образец предоставления информации можно скачать здесь. Когда предоставлять информацию, касающуюся антидемпинговых мер Антидемпинговые меры предусмотрены в рамках электронных аукционов и конкурсов.

Внимание

В первом случае комплект документов, доказывающих добросовестность намерений, нужно предоставлять при подписании проекта контракта. В противном случае он будет считаться неподписанным, а участник — уклонившимся от заключения.

Что касается конкурса, то участники предлагают цену заранее, поэтому и документы, подтверждающие добросовестность, нужно предоставлять в составе заявки. В противном случае она будет отклонена. Исключения из правила Законом предусмотрено несколько случаев, когда применяются особые антидемпинговые меры или они вовсе не применяются.

Последнее возможно в случае закупки жизненно-важных лекарственных препаратов.

Что такое антидемпинговая мера? антидемпинговые меры в законе 44 фз рф

Ы ╒╥+,lИ7+\4R6╓╡=ПcФЦ▒╨·^НЙ░Н╚oИ√c╫БvVФqv’ЦО╜▄РА┌b ╢╓┌лй,²ЙBIЦ▓┼нЁГ⌡╙шЙ:СnГd╘R)═(]тR/;цуHСЭ=i4ОMТ zеОP·6└∙╚Еu≈ИоЧэвцVkшоa]╨зИАFЩ|~г5╞╚╦╫зРy╒гР(Z{╡ ╨╦╕з╙╝nЗR`∙w{r├╝X╔йхю]Ё╒╒TвD7GUфГЁ2÷SЧzмt═QK(ФР∙Ы┼pZ√аF┤EЮй┴√┌д │Й ╢ХJ<ё’°┼∙яяA29/IТaпк@╦,▐╨xv4з1Яb v╞wb ВАм≈Ы@ l─J,▐╙&╢’┼кЛ⌡k/э╕÷А5╞!|о{Ю1Q╗jKMTs╔йР╦:0&HаJЩ<╨б5╙oъ╕▐УJ[ы┴s·≤Y╬оФщPИ?Цmэr$ЗeмysQ_я5]{╫УрY=сS-⌠rр,?)М╛╟ ─┐░└уК&╫÷е╨┴╘D╡╬Q╚h╡Ы▀▓U)*Фж╧ж│:Ч0:⌠з PБ≤ннДG~)╣|2╕ЯъMЫF├{╧1┴aы┴°·|E╦+ ЭЙ*ъ▄=Ию▐мдЩКЭ$ы▄╩Ё\,Ф6my-\E;{U┘╟Q╙╨┬╕G╖RWq.(⌠би╓ДЕз╗n╕k╟|╗≈╩4rR_п-иМM╛68═XлЬЬфкЭ9э╙k⌡ t▄╝Эp╦┼+и ▓ръ≈/Сtsw/Б?З╝Ь:╣iЙ┤ё╩{⌠?≈юКu╖SfГщnГзт╜┼ЩГjЭR²▓+lъ©ЮшmLNМYrИs⌡.cу╓╘▌иm╫Нэ╤╝w.

Антидемпинговые меры

• Главная
• Тендер

Автор: Наседкина Дарья 12 сентября 2017 Заказчики обязаны применять антидемпинговые меры к участникам торгов. Рассмотрим, когда и как они применяются по 44-ФЗ и 223-ФЗ. Что такое антидемпинговые меры Антидемпинговые меры применяются при осуществлении закупок, которые проводятся конкурентными способами. Их цель - не допустить демпинга, т.е. искусственного снижения итоговой цены контракта на 25% и более. Такие скидки чреваты ограничением конкуренции недобросовестными участниками, а также риском для заказчиков получить некачественный товар или услугу. Конечно, бывают случаи, когда сбить цену даже ниже себестоимости могут и честные поставщики, например, ради выхода на рынок. Так они рассчитывают на перспективную работу. Но, как показывает практика, чаще такие схемы направлены именно на устранение конкурентов.
Указанное решение комиссии по осуществлению закупок фиксируется в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе; 2) участником закупки, с которым заключается контракт, при направлении заказчику подписанного проекта контракта при проведении аукциона. В случае невыполнения таким участником данного требования он признается уклонившимся от заключения контракта.
При признании комиссией по осуществлению закупок предложенной цены контракта необоснованной контракт с таким участником не заключается и право заключения контракта переходит к участнику аукциона, который предложил такую же, как и победитель аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем аукциона.

Антидемпинговые меры при проведении закупок применяются при проведении

Антидемпинговые меры по 223-ФЗ Компании, которые попадают под действие 223-ФЗ, осуществляют свои закупки в соответствии с Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, 223-ФЗ, 135-ФЗ, другими федеральными законами и нормативными правовыми актами РФ, а также утвержденным и размещенным в единой информационной системе (ЕИС) Положением о закупке. Согласно ч. 2 ст. 2 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует всю закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Это означает, что каждый заказчик самостоятельно разрабатывает свое Положение о закупках, в котором прописывает способы закупки, порядок их подготовки и проведения, в т.ч.
См. текст в будущей редакции. 9. Если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник закупки, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене. КонсультантПлюс: примечание.

Поставщики демпинговали, демпинговали,

да не выдемпинговали 1

В отличие от законодательства о контрактной системе 2 , закон о государственно-корпоративных закупках 3 не предусматривают каких либо специальных мер, направленных на защиту интересов заказчиков и участников закупок от .

Под демпингом (от англ. dumping - сброс) подразумевается случаи, когда продукция предлагается по ценам ниже ее нормальной себестоимости (именно так определяется демпинг в Генеральном соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ), лежащем в основе деятельности Всемирной торговой организации (ВТО).

Причины проведения антидемпинговых мероприятий очевидны: заказчик старается максимально защитить себя от рисков срыва исполнения обязательств поставщиком 4 (в части, сроков и качества, а так же необходимости проведения повторной закупки).

Разумеется, встречаются ситуации, когда отдельные действительно могут обеспечить значительное снижение цены по сравнению с большинством конкурентов за счет инновационных высокотехнологичных решений, механизации труда, эффективного производства, приобретения оптовых партий материалов на эксклюзивных условиях, наличия собственной ресурсной базы, логистики, наличия полноценных «эквивалентов» товара иной ценовой категории и т.д.

Но, к сожалению, они являются скорее исключением из правила, да и подобные возможности обычно выявляются и учитываются заказчиком еще при закупки.

1 Закупочная скороговорка.
2 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", далее - Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ.
3 Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
4 Под поставщиком в дальнейшем мы подразумеваем так же (в зависимости от предмета договора) исполнителя и подрядчика.

___________________________________________________________________

Не бывает дыма без огня…

Следует отметить, что причин для демпинга у участников может быть множество, и далеко не все они наносят ущерб заказчику. К их числу можно отнести, например:

начальная (максимальная) цена заметно превышает текущую рыночную (следствие ошибки заказчика);

частичная компенсация простоя имеющихся у поставщика ресурсов (кадры, техника, оборудование, помещения и др.);

срочная потребность в финансовых ресурсах, необходимость получить средства для выплаты кредитов (заработной платы и др.) в условиях отсутствия иных заказов;

реализация маркетинговых мероприятий («распродажи») и завоевание «контрактов престижа» (для дальнейшего использования сведений об исполнении контракта статусного заказчика в маркетинговых целях);

наработка формальной квалификации в целях доступа в дальнейшем к участию в борьбе за более выгодные заказы (при выборе поставщика для исполнения которых установлены требования по опыту работы или такой опыт является одним из критериев оценки заявок);

необходимость ликвидации остатков (сезонной продукции);

необходимость оперативного снижения складских запасов и др.

Все же чаще цели демпингующих участников гораздо прозаичнее и печальнее для заказчика, в том числе:

борьба за рынок (например, вытеснение дилером других 5);

срыв процедуры закупки (в том числе и для формального основания для перехода заказчика к менее конкурентной процедуре, предусмотренной для подобного случая в положение о закупке, например, закупке у единственного поставщика на основании не состоявшихся торгов 6);

получение опыта персоналом (заказчик – «подопытный кролик» и «полигон»);

продажа устаревшей, просроченной, восстановленной и контрафактной 7 продукции;

манипулирование результатом конкурентной процедуры, в том числе за счет снижения заинтересованности по дальнейшему участию в ней добросовестными претендентами (например, схема «таран» для электронного аукциона);

создание задела для неконкурентного получения последующих, более крупных, заказов (например, выигрыш заказа на проектирование в целях включения в проектную документацию требований, обеспечивающих победу при выборе исполнителя подконтрольной компании 8);

пересмотр условий в ходе исполнения договора, в том числе изменения цен, спецификаций, сроков, проведение фиктивной приемки не поставленной продукции 9 ;

обеспечение сверхэкономии за счет нарушений требований законодательства (оплата труда, обязательные платежи и отчисления, безопасность производства и др.);

некачественное исполнение обязательств по договору (использование не соответствующие по качеству материалы, квалификация персонала и т.п.).

Дабы избежать подобных конфузов в будущем (и не только в части демпинговых порогов) заказчикам в положении о закупке можно посоветовать указывать, что расчеты процентов осуществляются с точностью до процента (или доли процента), а округления производятся в большую сторону 18 .

Например: «дробные значения округляются до двух десятичных знаков после запятой по математическим правилам округления».

___________________________________________________________________

___________________________________________________________________

Как бороться с демпингом или «хочешь мира – готовься к войне!» 19

Многие заказчики при регламентировании своей закупочной деятельности не задумываются о защите от аномального снижения цены либо ограничиваются только антидемпинговыми мерами, предусмотренными правилами контрактной системы. Таких всего три, причем сфера применения таких инструментов в Законе весьма ограничена:

предоставление увеличенного в полтора раза обеспечения (но не менее размера аванса 20);

разная значимость ценовых критериев при оценке заявок с демпингом;

обоснование предложенной цены договора и способности его исполнить на заявленных условиях.

Например, ПАО «Аэрофлот» в качестве антидемпинговых мер допускает использование заказчиком всех этих вариантов, а в случае если при выполнении работ (оказании услуг) необходимо иметь свидетельство о допуске, выданное СРО 21 , участник так же должен предоставить заключение СРО о возможности выполнения работ (оказании услуг) по предложенной в заявке цене.

Так же в положение о закупке авиакомпании специально оговорено, что не допускается снижение цены за счет сокращения налогов и сборов, в том числе налогов, предусмотренных специальными налоговыми режимами, в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос» 22 и государственная корпорация Ростех 23 в целях борьбы с демпингом используют только первый инструмент, требуя при снижении цены от 25 процентов и более предоставления участником закупки обеспечения исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения договора, установленный в документации о закупке. Любопытно, что подобное ими не требуется, если демпинговое снижение цены произошло в ходе преддоговорных переговоров заказчика с участником закупки.

В целом же, арсенал для защиты от демпинга гораздо богаче. В число таких механизмов входят:

отклонение заявки с демпингом или отмена закупки;

обязанность обоснования возможности исполнения договора по заявленной цене (это один из наиболее эффективных методов, но требующий заметных затрат для реализации);

дополнительные требования при исполнении договора (по приемке, экспертизе, проведению выездных проверок поставщика и др.);

подтверждение добросовестности (обычно - успешным исполнением аналогичных договоров в прошлом, что, впрочем, не дает гарантии от проблем в будущем);

установление предельно допустимого значения для оценки («отсечение по демпингу»: «в случае, если предложено снижение цены более чем на 25% заявке по критерию «цена» присваивается 100 баллов» - т.е. дальнейшее снижение цены не приносит участнику закупки дополнительных баллов);

использование диапазонных интервалов для снижения значимости критерия 24 (например, участники ранжируются по мере увеличения предложенной цены, а далее делятся, в зависимости от мест, на 4 группы, попавшие в первую получают 100 баллов, во вторую – 65, в третью – 25…);

увеличенное обеспечение исполнения договора (например, в случае, если цена снижена более чем на 20%, участник должен представить при заключении договора обеспечение исполнения договора в полуторном размере, но не менее аванса);

различная значимость критериев при оценке (без демпинга значимость цена – 80%, с демпингом – 20%);

корректирующие (понижающие и повышающие) коэффициенты при оценке по ценовым критериям.

___________________________________________________________________

19 Si vis pacem , para bellum (лат.) - Корнелий Непот, жизнеописание фиванского полководца.

20 А в случае относительно небольших закупок – подтверждение добросовестности, путем указание успешно исполненных ранее контрактов.

21 СРО – саморегулируемая организация.

22 Положение о закупке товаров, работ, услуг государственной корпорации по космической деятельности «Роскосмос» (в редакции с изменениями, утвержденными решением Наблюдательного совета Госкорпорации «Роскосмос» от 29 июня 2016 г. № 6-НС).

23 Единое положение о закупке государственной корпорации "Ростех" (Утверждено Наблюдательным советом Государственной корпорации «Ростех» протоколом от 18 марта 2015 г. № 2).

24 Это прием нередко используется и для управления результатами конкурентной процедуры, когда желаемый претендент немного выигрывает по одному критерию, но сильно отстает по другому.

___________________________________________________________________

Рассмотрим последний инструмент подробнее на примере 25

При оценке заявок по критерию «цена» (его значимость – 30%), используется формула:

Rai = ((Amax - Ai) / Amax) x 100 x L

Amax – начальная (максимальная) цена договора;

Ai - предложение i-го участника;

L - коэффициент отклонения цены.

Таким образом, в случае использования описанного выше подхода, учитывается как недостаточное снижение цены, так и ее занижение:

Что касается возможности отклонения заявки с демпингом, то такое решение на практике не часто, но встречается. Например, согласно Положению о закупке 26 заказчик оставляет за собой право отклонить заявку, если предложенная в ней цена в сочетании с другими сведениями, указанными в заявке, аномально занижена (на 25% 27 и более от начальной максимальной цены договора) и возникли обоснованные сомнения в способности участника исполнить договор на предложенных условиях.

Однако в чистом виде использование такого решения не рекомендуется, так как оно имеет признаки ограничения конкуренции. Поэтому правильнее все же отклонять такую заявку только если участник закупки не сможет обосновать цену. Либо, как своеобразный «стоп кран», при подобных ситуациях - отменять закупку (но в этом случае другие ее участники могут справедливо посчитать, что их права нарушены).

Разумеется, использование всех вышеописанных инструментов защиты от демпинга на практике порождает немало как для заказчика, так и для участника закупки.

___________________________________________________________________

25 Постановление АС Северо-Западного округа от 12 февраля 2016 г. по делу №А56-28921/2015.
26 Положение о закупках товаров, работ, услуг ОАО «РТКомм.РУ» (утверждено решением Совета директоров ОАО «РТКомм.РУ», протокол от 22 декабря 2014 г. № 237. Аналогично - в Положение о закупках товаров, работ, услуг ПАО «Башинформсвязь» (редакция 2) (утверждено решением Совета директоров ПАО «Башинформсвязь», протокол от 21 сентября 2015 г. № 10.
27 Или иной установленный в документации закупки процент.

___________________________________________________________________

Вредные советы участнику закупки или как не следует обосновывать снижение цены

Обоснование снижения цены предложения зачастую ставит в тупик участника закупки. Рассмотрим один из таких примеров 28 , в котором победитель электронного аукциона направил заказчику подписанный проект контракта сразу с двумя обоснованиями демпингового снижения 29 .

Первый вариант представлял из себя смету, составленную на основании сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001 на первоначальную (максимальную) цену и таблицу, из которой следовало, что снижение цены будет получено за счет снижения таких статей сметы как «накладные расходы» и «сметная прибыль» (путем применения понижающих коэффициентов). При этом конкретных пояснений за счет каких мероприятий или источников будет достигнуто снижение затрат по указанным статьям представлено не было.

Анализ, проведенный заказчиком, однозначно показал, что практическая реализация такого снижения способами, не противоречащими российскому законодательству (например, с соблюдением требований по минимальной оплате труда со всеми обязательными ), просто не возможна.

Второй вариант частично дублировал первый – была представлена смета, составленная на основании сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001 на первоначальную (максимальную) цену, в которой было указано, что к итоговой сумме должен быть применен понижающий коэффициент.

В качестве обоснования причин его применения были указаны:

ФОТ (расходы на оплату труда) - за счет применения новых технологий при производстве работ и привлечения более квалифицированных рабочих при производстве работ;

материалы - за счет приобретения материалов по оптовым ценам в ближайших населенных пунктах;

ЭММ (затраты на эксплуатацию машин и механизмов) - за счет рациональной аренды механизмов.

При этом, так же как и в первом варианте, какая либо конкретика отсутствовала. Не были указаны ни что за «новые технологии» будут применяться, ни виды работ и перечень профессий, по которым участник планировал использование рабочих более высокой квалификации.

При этом совершенно справедливо отмечено, что привлечение рабочих с более высокой , при прочих равных условиях, напротив, должно увеличить затраты, ведь оплата их труда производится по более высоким тарифным ставкам. Тут можно вспомнить афоризм из армейского юмора: рота солдат с лопатами способна заменить экскаватор. Но если решил утверждать обратное, следует это четко расписываться в обосновании.

Что касается материалов, то так же, простой декларации не достаточно. Должен быть представлен перечень цен на материалы, предполагаемый перечень организаций и населенных пунктов, в которых будут закупаться материалы по «оптовым ценам», прайс-листы от предполагаемых поставщиков и их сравнение со среднерыночными ценами по номенклатуре используемых материалов.

Аналогичный пробел наблюдался и в части затрат на эксплуатацию машин и механизмов - не было расшифровано понятие «рациональной аренды механизмов». Следовало привести перечень используемых механизмов (машин, техники) и предполагаемый объем его использования, стоимости аренды, предполагаемых арендодателей механизмов и их прайс-листов.

Отсутствие же такого обоснование привело к выводу суда (а ранее – заказчика и комиссии ФАС России) о том что «рационализация» аренды механизмов, связанная с сокращением времени или объема использования механизации при проведении работ, при прочих равных условиях, должна увеличить использование рабочей силы, рост трудозатрат и, следовательно, расходы на оплату труда.

И уже как «контрольный выстрел в голову» выглядит вывод суда о том, что предоставление сразу двух вариантов обоснования снижения цены договора могло ввести в заблуждение заказчика в силу того, что из представленной информации невозможно сделать однозначные выводы о том, по каким критериям и показателям будет снижена стоимость договора.

___________________________________________________________________

28 Решение АС Новосибирской области от 19 декабря 2016 г. по делу № А45-11853/2016.
29 Как в шутке из судебного юмора «есть ли у вас алиби? – о да, целых три!».

___________________________________________________________________

Никого ни о чем не просите… Сами предложат?! 30

Если заказчиком используется инструмент обоснования предложения при демпинге, важно четко определить обязательность для участника предоставлять соответствующие сведения и документы, их состава и иные требования.

Иногда заказчик стремиться обеспечить гибкость работы, например, устанавливая, что документы могут запрашиваться комиссией. Что зачастую порождает проблемы, как для участников, так и для самого заказчика.

Например 31 , в своем положении о закупке заказчик установил, что демпинговая заявка отклоняется, если предложенная в ней цена договора (договоров) в сочетании с другими сведениями, указанными в заявке, аномально занижена и у заказчика возникли обоснованные сомнения в способности участника исполнить договор на предложенных условиях.

При этом закупочная комиссия вправе запросить у участника структуру предлагаемой им цены договора и обоснование такой цены договора. А участник, предоставивший такую заявку, обязан предоставить структуру предлагаемой цены договора и обоснование такой цены договора.

Подобные формулировки в положение о закупке и документации могут привести к дезориентации участника закупки: нужно ли инициативно предоставлять документы (в заявки или при подписании договора) или же ждать запроса комиссии заказчика?

В рассмотренном примере заявка участника, признанного победителем конкурса, содержала демпинговую цену. Однако запрос структуры предложенной цены и ее обоснование комиссией не производился.

В итоге суды пришли к выводу о том, что положение о закупке и документация о закупке не содержит указаний на обязательное представление участником заявки, содержащей демпинговую цену, структуру предлагаемой им цены договора и обоснование такой цены договора, а также в них не содержится указаний на обязательное отклонение заявки с демпинговой ценой в случае не предоставления запрошенной закупочной комиссией информации.

«Названные вводят участников закупки в заблуждение относительно состава и содержания заявки на участие в электронном аукционе и могут привести к созданию преимуществ одному из участников закупки, что противоречит принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленным п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ и ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ» - указал суд.

Избежать такой ситуации можно однозначно определив в положение о закупке и, соответственно, документации закупки: либо обоснование цены в обязательном порядке включается в состав заявке (или направляется в установленном порядке, например, вместе с подписанным проектом договором), либо предоставляется только по запросу комиссии заказчика.

___________________________________________________________________

30 Вольная интерпретация бессмертной цитаты из «Мастер и Маргарита» М. Булгакова: «Никогда и ничего не просите. Никогда и ничего, и в особенности у тех, кто сильнее вас. Сами предложат и сами всё дадут!».

31 Постановление АС Уральского округа от 24 декабря 2016 г. по делу № А60-27171/2015.

___________________________________________________________________

Подведем итоги

Описанные выше примеры показывают, что полностью исключить риски, возникающие при подаче аномально дешевых предложений и работе с поставщиком на демпинговых условиях, для заказчика проблематично. Однако минимизировать их, грамотно доработав положение о закупке и документацию закупки – вполне реально.

В качестве определения порога демпинга представляется целесообразным рассматривать отклонение от средней (рассчитанной без учета аномальных отклонений) цены участников закупки, а в качестве главного инструмента – обязательность обоснования способности исполнить обязательства на заявленных условиях демпингующим участником закупки (структура цены, ресурсы и др.) в комбинации с подтверждением наличия у него положительного опыта работы по подобным договорам и более тщательным контролем каждого этапа исполнения договора.

Выбрав необходимое «вооружение» из доступного арсенала, важно тщательно определить порядок его применения в положении о закупке, не забывая совершенствовать по мере формирования правоприменительной практики. Поэтому процесс совершенствования правил закупочной деятельности у заказчика должен проходить регулярно, благо число и периодичность внесений изменений в положение о закупке законодательство не ограничивает.

Вебинары данного преподавателя:

Порядок оценки заявок, позволяющий избежать необоснованного снижения цены при осуществлении закупки

Сегодня речь пойдет о том, каким образом в рамках проведения конкурентных процедур по 223-ФЗ необходимо ограничивать влияние цены договора (критерия цены договора) на результат оценки и сопоставления заявок. Зачем это нужно? В большинстве случаев заказчику не нужно снижение цены вопреки мнению ФАС и других органов, авторов реформ в сфере закупок. Логика простая: за счет снижения цены происходит снижение качества поставляемых товаров/работ/услуг. Именно поэтому в рамках закупок заказчики сталкиваются с понятием демпинга.

Демпинг (от англ. dumping - «сброс»): продажа товаров и услуг по искусственно заниженным ценам. Демпинговые цены существенно ниже рыночных цен, а иногда даже ниже, чем себестоимость товара или услуги.

Зачем и когда участники закупок применяют демпинг?

1. При острой и срочной потребности в денежных средствах, когда нужно получить заказ любой ценой с расчетом «на авось». Ведь необходимо содержать фирму, платить зарплату работникам и как-то покрыть свои расходы.
2. С целью получения контакта с заказчиком.
3. С целью «разваливания» закупки и вымогательства денежных средств у победителя процедуры закупки и заказчика.

Именно поэтому необходимо применение «антидемпинговых мер», которые не прописаны в 223-ФЗ, но их всегда можно установить в Положении о закупке. По 44-ФЗ эти меры выражаются в повышенном обеспечении контракта (в полуторном размере): если участник снизил цену более чем на 25%, то заказчик обязан запросить повышенное обеспечение контракта.

Многие заказчики в Положении о закупке предусматривают меры по защите своих интересов от экономически необоснованного снижения цен при осуществлении закупок. Существуют следующие инструменты:

• Как и в 44-ФЗ: через установление повышенного размера обеспечения исполнения договора (1) и / или необходимости предоставления участником документального подтверждения обоснованности предлагаемой им цены договора (2). За основу разработчики берут статью 37 закона «О контрактной системе» и включают ее в Положение.

Пример 1. если при проведении закупки участником закупки, с которым заключается договор, предложена цена договора, которая на двадцать пять и более (?) процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, договор заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза (?) размер обеспечения исполнения договора, указанный в документации о закупке, но не менее чем в размере аванса (если договором предусмотрена выплата аванса).

Насколько эффективна эта мера? С точки зрения спикера она не очень эффективна, так как не избавляет заказчика от тех участников, которые хотят нарушить процедуру закупки и получить любой контракт, предлагая низкую цену. Также в данном случае заказчик не защищен от тех, кто подает жалобы и зарабатывает на «сносе» процедур закупок. Таким образом, решать проблему стоит до ее возникновения.

Пример 2. В случае, если при проведении закупки участником закупки предложена цена договора, сниженная на 25 и более процентов (?) по отношению к начальной (максимальной) цене договора, указанной в документации о закупке, участник закупки, признанный победителем процедуры закупки или единственным участником, заявка которого соответствует документации о закупке, обязан предоставить Заказчику письменное обоснование предлагаемой цены договора, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, смету на выполнение работ, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара, выполнение работ, оказание услуг по предлагаемой цене.

Эта мера возникает уже на этапе заключения договора, поэтому ее также можно признать неэффективной. Демпинг является незаконным, поэтому можно ему противостоять: оформить документацию таким образом, что ни один участник не поймет, как правильно ее заполнить.

• Через установление порядка оценки и сопоставления заявок, которые делают бессмысленным и безрезультатным применение демпинга для участника закупки.

Случай из практики: в 2011 году была серия из 10 аукционов, было подано 200 заявок. Было отклонено 190, осталось только 10. Заявки были отклонены законно, но возник скандал. Чтобы не создавать лишнего шума, гораздо эффективнее и предпочтительнее с точки зрения интересов заказчика убрать демпинг с помощью порядка оценки и сопоставления заявок в документации о закупке.

Как это сделать? Применить следующие меры:

1. Весомость (значимость) критерия цена договора, в том числе «плавающая» (изменяемая) весомость (значимость) критериев оценки и сопоставления заявок на участие в процедуре закупки при снижении цены участниками закупки ниже определенных значений (по отношению к НМЦК). В рамках 223-ФЗ заказчик при установлении весомости (значимости) критерия цена договора связан только своим Положением о закупке, то есть может установить любую весомость (значимость) критерия «цена договора» (любой процент, как прописано в Положении). Возможно применение заказчиком «плавающей» (изменяемой) весомости (значимости) критериев оценки и сопоставления заявок. Если поставить 10% на цену, а остальное - на нестоимостные критерии оценки, то цена практически не будет влиять на результаты процедуры. Что такое «плавающая» весомость критериев?

Пример. При проведении процедуры закупки заказчик вправе установить различные величины значимости критериев оценки заявок для случаев подачи участником закупки заявки на участие в процедуре закупки, содержащей предложение о цене договора, которая: 1) до двадцати пяти процентов (?) ниже начальной (максимальной) цены договора; 2) на двадцать пять и более (?) процентов ниже начальной (максимальной) цены договора. В случае подачи заявки на участие в процедуре закупки, содержащей предложение о цене договора на двадцать пять и более (?) процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, величина значимости такого критерия, как цена договора, устанавливается равной десяти процентам суммы величин значимости всех критериев оценки заявок.

Большое преимущество 223-ФЗ: критерии можно прописывать в Положении о закупке самостоятельно. Цена договора не будет являться решающим фактором.

Применение заказчиком «плавающей» (изменяемой) весомости (значимости) при оценке и сопоставлении заявок делает бессмысленным применение демпинга участниками закупки.

2. Применение формулы оценки по критерию «цена договора», в которой предложения участников закупки оцениваются не по отношению к самой низкой из предложенных цен, а по отношению к начальной (максимальной) цене договора, указанной в документации о закупке.
3. Использование специального коэффициента (показателя) снижения цены договора при оценке и сопоставлении заявок при снижении цены участниками закупки ниже определенных рамок (по отношению к НМЦК).

Также существуют закупочные инновации: показатели коэффициента снижения цены договора, то есть критерий отклонения цены договора. Такой порядок был обнаружен при сопоставлении судебной практики.

Правовая позиция: использование заказчиком критерия отклонения цены с целью исключения экономически необоснованного снижения цены контракта участниками закупки является правомерным.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 февраля 2016 года по делу № А56- 28921/2015

Пример из практики: предприятие ЖКХ закупало услуги по ремонту и обслуживанию лифтов в Санкт-Петербурге. В конкурсной документации был прописан такой момент: рейтинг, присуждаемый заявке участника по указанному критерию, определяется по формуле, в которую входит коэффициент отклонения цены. Значение коэффициента отклонения цены поставлено заказчиком в зависимость от предложенного участником конкурса снижения цены договора: если участником конкурса предложено понижение цены от 0% до 5%, то значение критерия отклонения цены равно «1», от 5% до 15% - «1,5», от 15% до 25% - «2», от 25% до 33% - «1,5», более 33% - «1».

Зная практику своего региона, можно прогнозировать решения. Территориальный орган ФАС не может игнорировать позицию Арбитражного суда своего региона. Заказчик обосновал свои действия представлением прокуратуры Санкт-Петербургского округа, которое говорило о том, что при ремонте и обслуживании лифтов ранее происходило снижение цены, что приводило к неэффективному расходованию бюджетных средств. То есть заказчик обосновал, зачем ему это нужно. Используя этот подход, можно «нарисовать» любой результат этапа сопоставления и оценки заявок. В комплексе все меры дают нужный результат оценки. Это можно использовать не только в классических целях «антидемпинга», но и при возникновении проблемы учета НДС при оценке и сопоставлении заявок.

Проблема учета НДС при оценке и сопоставлении заявок и ее решение с помощью «антидемпинговых» мер

Многие считают, что решить проблему НДС в процедуре оценки и сопоставления заявок невозможно. Но это не так. Некоторым заказчикам нужно возмещать НДС, поэтому им невыгодно работать с поставщиком, который применяет упрощенную схему налогообложения.

Устанавливается базис сравнения ценовых предложений. У участника, применяющего НДС, отнимаются эти 18%, и ценовые предложения оцениваются по реальной.

По факту цена может не меняться и вообще не падать, но поставщику будет предоставляться преимущество на этапе оценки и сопоставления заявок.

Правовая позиция: в порядке оценки и сопоставления заявок нельзя устанавливать, что ценовые предложения участников закупки с НДС оцениваются без учета НДС, поскольку порядок оценки распространяется на всех участников закупки, в том числе применяющих иной налоговый режим.

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 июля 2015 года по делу № А73-14973/2014

В чем логика суда и ФАС? В том, что применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может, что не опроверг заявитель жалобы, привести к созданию преимущественных условий данным участникам по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения. То есть привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Как правильно определила апелляционная коллегия, установленный обществом в конкурсной документации порядок закупки допускает уменьшение ценового предложения участника, являющегося плательщиком НДС на сумму учтенного НДС, а ценовые предложения участников, применяющих иной налоговый режим, остаются неизменными.

Пример незаконного расчета:

Пример законного расчета баллов: начальная (максимальная) цена договора: 100 рублей 2-ве заявки: Участник № 1: цена 95 рублей, в том числе НДС 14,49 рублей Участник № 2: цена 84 рублей (падение 16 %) Коэффициент отклонения цены при падении до 15 % - 2, свыше 15% - 1. Количество баллов у участника № 1: (100-95): 100 х 100 = 5 баллов Умножая на коэффициент отклонения 2 получаем 10 баллов Количество баллов у участника № 2: (100-84): 100 х 100 = 16 баллов Умножая на коэффициент отклонения цены 1 получаем 16 баллов Разница в баллах по критерию цена договора между участником № 1 и № 2 = 6 баллам Если мы установим низкую значимость (весомость) по критерию цена договора (например, 10 %) , то будет у участника № 1: 5 баллов х 0,1 = 0,5 балла у участника № 2: 16 баллов х 0,1 = 1,6 балла.

Таким образом, с помощью антидемпинговых мер можно добиться нужного результата и знать на 100% результаты торгов. Это делается не через один критерий оценки и сопоставления заявок, а через управляемые нестоимостные критерии. Можно прописать определенные критерии, с помощью которых можно узнать итоговые баллы: срок выполнения работ, срок поставки товара, срок гарантии, наличие или отсутствие аванса и так далее.

Вопросы участников

Почему Центральный аппарат ФАС России не борется с демпингом? Ведь в определенных видах закупок, например, в строительстве, можно ограничить предложение по снижению цены не более чем на 10%.

Имеет место быть коррупционная составляющая в части навязывания системы электронных аукционов. Факт, что при реформе госсзакупок лоббируются интересы крупных российских банков. Это сотни миллиардов рублей средств, которые прокручиваются в них. Именно поэтому основным способом закупок является электронный аукцион.

Является ли порядок оплаты существенным условием?

В зависимости от вида договора. Если стороны называют эти условия существенными и прописывают это в договоре.

Договор до 100 000 рублей. Цена договора не должна превышать 84 000 рублей без НДС?

Цена договора может составлять 100 000 рублей, НДС уплачивается в полном размере.

Один участник предложил цену без НДС. Как считать критерий цены?

Как написано в Порядке оценки и сопоставления заявок. Он устанавливается в Положении о закупке.

Если они есть, то да. Обычно техническое задание и спецификация являются частью договора.

По ранее действовавшему закону о размещении госзаказов (закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ) главным критерием отбора поставщиков и исполнителей являлась предложенная ими цена. Контракты заключались с коммерсантами, в заявках которых она была наиболее низкой. На практике это оборачивалось низким качеством поставляемой продукции, срывом заявленных сроков и прочими неприятностями для заказчика. Антидемпинговые меры по 44-ФЗ, закону от 05.04.2013, вступившему в силу в январе 2014 года, призваны не допускать подобных ситуаций, препятствуя искусственному занижению цены участниками аукционов.

Барьеры демпингу

Демпинг – это продажа товаров (работ, услуг) по искусственно заниженной цене. Государству пришлось ужесточить процедуру проведения конкурсов и аукционов, так как недобросовестные коммерсанты и оборотистые мошенники довольно быстро научились его обманывать. Предлагая самую низкую цену, и выигрывая конкурс по формальным критериям, они нередко удерживали ее за счет ненадлежащего качества товара или услуги. Иногда сметы пересматривались в процессе работы, когда, уже выполнив ее часть, исполнитель начинал убеждать заказчика, что первоначальные цены необходимо повысить. Иногда и вовсе, получив аванс, поставщик-мошенник исчезал вместе с государственными деньгами.

Поэтому антидемпинговые меры применяются по 44-ФЗ оправданно и неслучайно. Их основная цель – не позволить поставщикам и исполнителям выигрывать конкурсы за счет недобросовестного (искусственного) снижения цены на предлагаемые товары и услуги. Она достигается двумя способами (37-я статья закона № 44-ФЗ):

если начальная/максимальная цена контракта по итогам конкурса (аукциона) составляет не больше 15 000 000 рублей, стороны заключают контракт:

• либо после предоставления поставщиком / исполнителем / подрядчиком (участником закупки) увеличенного в полтора раза обеспечения – по сравнению с величиной, указанной в конкурсной документации, но не менее суммы аванса, если его выплата заказчиком предусмотрена;

  либо после предоставления участником информации, которая свидетельствует о его добросовестности ;

если начальная/максимальная цена контракта превышает 15 000 000 рублей, до заключения контракта участник должен предоставить полуторное обеспечение (но не менее суммы аванса) в обязательном порядке.

Критерии добросовестности участника определены п. 3 ст. 37 указанного закона. В частности, в течение года или в течение трех лет до подачи текущей заявки он должен добросовестно исполнить не менее 3-х контрактов (без штрафов и неустоек). Или в течение двух лет – не менее 4-х контрактов, из которых не менее 75% исполнено без нареканий. Информация проверяется по специальному Реестру. При этом хотя бы один из ранее заключенных контрактов должен составлять не менее 20% от цены запланированного контракта.

Применение антидемпинговых мер по 44-ФЗ

Итак, антидемпинговые меры способствуют «отсечению» от конкурсов и аукционов коммерсантов, для которых главное – заключить контракт, а не его исполнить. Однако применяются они только в определенных случаях.

Дополнительные сдерживающие меры необходимы, если участник закупки существенно снижает начальную или максимальную цену контракта – не менее чем на 25%. Но из этого правила есть несколько исключений.

Следует учесть, что вышеуказанные ограничения, препятствующие искусственному занижению цены, касаются только проведения конкурсов и аукционов, где на стороне заказчика выступают государственные структуры. Антидемпинговые меры по 44-ФЗ запрос котировок и предложений не охватывают.

Особый порядок разработан для госзакупок лекарств, жизненно-необходимых населению. Их перечень утверждается Правительством РФ. Оно же устанавливает и предельно допустимую цену на такие лекарственные средства. Если участники торгов снижают цену менее чем на 25% относительно этой величины, антидемпинговые защитные меры к ним не применяются.

Если поставщики товаров, требующихся для бесперебойного жизнеобеспечения граждан (продукты, топливо и т.д.), при проведении конкурса снижают цену больше чем на 25%, им необходимо ее документально обосновать. Например, предоставить гарантийное письмо от их производителя или товарную накладную (п. 9, 10 ст. 37 закона № 44-ФЗ).

Антидемпинговые меры по 44-ФЗ: пример расчета

Согласно п. 6 ст. 96 закона № 44-ФЗ, обеспечение контракта может варьироваться от 5 до 30 процентов от его начальной или максимальной цены.

Например, если цена составляла 10 000 000 рублей, а сумма обеспечения – 2 000 000, то поставщик, снизив цену более чем на 25%, должен будет увеличить обеспечительный взнос в полтора раза, и предварительно внести 3 000 000 рублей.

Но, если по условиям контракта поставщику полагается аванс в размере, например, 5 000 000 рублей (50% от цены контракта), сумма обеспечения возрастет до этой величины, поскольку при авансе, превышающем 30% от суммы контракта, размер обеспечения устанавливается именно в размере аванса.